{"id":13096,"date":"2015-02-19T00:01:35","date_gmt":"2015-02-19T00:01:35","guid":{"rendered":"http:\/\/www.appelloalpopolo.it\/?p=13096"},"modified":"2015-02-19T00:01:35","modified_gmt":"2015-02-19T00:01:35","slug":"legge-diritto-e-istituzioni-nella-dialettica-tra-potere-costituente-e-costituito","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/appelloalpopolo.it\/?p=13096","title":{"rendered":"Legge, diritto e istituzioni nella dialettica tra potere costituente e costituito"},"content":{"rendered":"

la tradizione degli oppressi ci insegna che “lo stato di eccezione” in cui viviamo \u00e8 la regola (W.Benjamin)<\/em><\/p>\n

\u00a0<\/em><\/p>\n

In questo breve excursus del pensiero politico occidentale, che per forza di cose non pu\u00f2 essere considerato esaustivo, ci proponiamo di esaminare il particolare legame che intercorre tra le istituzioni e popolo cercando di esplicitare l’articolazione della forma e del contenuto di tale rapporto nella prospettiva di diversi pensatori. Percependo nell’abuso della decretazione d’urgenza e nell’instaurazione di un governo della crisi europeo, la deriva astrattiva della legge che nella sua forma moderna vige ormai senza prescrivere nulla, abbiamo cercato per sommi capi di ricostruire una genealogia possibile del cammino non lineare che ha portato alla decadenza odierna.<\/p>\n

La filosofia politica greca classica con Aristotele defin\u00ec per prima in modo essenziale il fine della politica come la vita comune (koinonia<\/em>) in vista del vivere bene (euzein<\/em>). La politeia<\/em>, cio\u00e8 la legge fondamentale della polis, era la struttura permanente entro la quale poteva aver luogo la giusta direzione delle situazioni mutevoli da parte degli agenti politici affinch\u00e9 il dominio venisse esercitato dalle leggi e non dagli uomini, ma anche la stessa forma di governo, nella misura in cui essa rispondeva alla mentalit\u00e0 di un popolo e alle consuetudini che si erano sviluppate in un paese. Essa riferendosi alle strutture istituzionali della polis aveva un significato immediato, concreto e tangibile. Questa doppia polarit\u00e0 della politeia<\/em> come forma di governo e, allo stesso tempo, architettura legislativa della polis si tramander\u00e0 al mondo romano. \u00c8 Polibio il primo ad appropriarsene. Lo storico greco attribu\u00ec\u00a0 il successo della Repubblica Romana nel Mediterraneo nel II secolo a.C. alle sue particolari istituzioni: Roma si sarebbe salvata dal declino insito in ogni sistema politico perch\u00e9 capace di realizzare un governo misto, cio\u00e8 un equilibrio di poteri e di organi, ciascuno dei quali poteva esprimere al massimo la sua fisiologica funzione (incarnati da specifiche figure istituzionali) i consoli erano l’elemento monarchico adeguato al potere esecutivo, il senato l’elemento aristocratico, che controllava l’erario e la politica estera, il popolo l’elemento democratico che dava consenso ultimo sulle scelte pi\u00f9 importanti. In questa prospettiva, dunque, la forma di governo era, espressione dei ceti in lotta tra loro, ed era solo nelle istituzioni, attraverso un sistema di checks and balances<\/em>, che si poteva porre rimedio alla deriva naturalmente declinante propria di ogni governo.<\/p>\n

Solo con Cicerone viene introdotto per la prima volta il termine constitutio<\/em> in un passo del De Re Publica<\/em>: “omnis ergo populus, qui est talis coetus multitudinis qualem exposui, omnis civitas, quae est constitutio populi, omnis res publica, quae ut dixi populi res est, consilio quodam regenda est, ut diuturna sit”[1]<\/strong><\/a>. “<\/em>Ogni popolo, dunque, cio\u00e8 quella particolare riunione di gente ch’io vi ho gi\u00e0 definita, ogni Stato, che \u00e8 la costituzione di un popolo, ogni Repubblica, che \u00e9 il bene del popolo, ha bisogno, per durare, di essere retta con una certa saggezza”. L’inciso ciceroniano \u00e8 determinante nella nostra visione, (omnis civitas, quae est constitutio populi) come si vede la costituzione appare indissociabile dall’articolazione con cui un popolo si rappresenta, essa \u00e8 fondamento politico del popolo, la forma che articola il contenuto politico della moltitudine.<\/p>\n

Con la trasformazione della repubblica in Impero e la successiva traslazione in quello orientale ed, infine, in quello germanico ottoniano, il problema politico divent\u00f2 presto quello di un\u2019unit\u00e0 in vista di un bene trascendente: la formazione della Res Publica Cristiana, universale ed ecumenica. \u00c8 nel De Monarchia di Dante che assistiamo ad una prima evoluzione del concetto. Se infatti, l’impero continuava ad essere considerato come communitas perfectissima[2]<\/strong><\/a><\/em>, ci\u00f2 non s’intendeva nel senso di una comunit\u00e0 simile al regnum<\/em> e alla civitas<\/em> autarchica ma ancora pi\u00f9 perfetta, concepita in vista della pace e della giustizia tra le comunit\u00e0 autarchiche, e solo perci\u00f2 pi\u00f9 elevata e pi\u00f9 ampia. Dunque, chiosando il poeta fiorentino, si deve necessariamente ammettere che c’\u00e8 una communitas<\/em> perfectissima<\/em> europea, solo laddove le comunit\u00e0 rimangano autonome e indipendenti perch\u00e9 in grado di provvedere a loro stesse. Infatti, soltanto se all’interno di ogni comunit\u00e0 \u00e8 realizzato il principio immanente del vivere bene, si pu\u00f2 realizzare il principio trascendente del vivere in pace ed armonia. Se ci\u00f2 \u00e8 vero, per\u00f2, non si pu\u00f2 non ammettere che, in tale visione, primo e incondizionato rimanga solo il diritto con cui ogni comunit\u00e0 si autodetermina e secondo e condizionato al primo fattore \u00e8 il diritto internazionale da cui sorge la societ\u00e0 pi\u00f9 perfetta. Sono gli sviluppi della seconda scolastica a condurre alle estreme conseguenze il discorso dantesco nel De<\/em> monarchia<\/em>. Se per Dante l\u2019ordine del fine trascendente conservava una preminenza morale sull\u2019ordine immanente della civitas<\/em> autosufficiente, quest\u2019ultima ne diveniva per\u00f2 il presupposto fondamentale. E\u2019 attraverso autori come Tommaso d\u2019Aquino, infatti, che l\u2019ordine immanente della realt\u00e0 pervenne alla conquista della sua autonomia definitiva rispetto a quello trascendente, poich\u00e9 entrambi derivano da Dio secondo un diverso ordine causale. \u201cIn primo luogo, in quanto \u00e8 in Dio stesso, l\u2019ordinamento degli effetti si chiama provvidenza. In secondo luogo, in quanto lo stesso ordinamento \u00e8 considerato nelle cause intermedie ordinate da Dio per produrre certi effetti, e allora esso assume la razionalit\u00e0 del fato\u201d[3]<\/strong><\/a><\/em>. Dio non \u00e8 solo causa del mondo in maniera eminente, \u00e8 anche il creatore delle leggi attraverso le quali questo funziona. In un certo senso, solo dopo tale teoria diventa possibile spiegare gli eventi e i fenomeni della realt\u00e0 fisica attraverso un ordine a loro immanente. Interessante notare come questa formulazione sopravvenga contemporaneamente al progressivo sgretolamento dei “Due Soli” che avevano dominato lungo tutto il medioevo, il Papato e l’Impero, e alla parallela affermazione dei regni nazionali. La concezione di un campo immanente da quello trascendente contribu\u00ec a liberare l\u2019azione politica dai doveri morali, la questione diventava allora propriamente quella di stabilire che cosa fosse la sovranit\u00e0, chi la detenesse e a quali condizioni essa potesse conservarsi.<\/p>\n

Fu Jean Bodin che elabor\u00f2 una risposta coerente alle domande del suo tempo: “La legge dipende da colui che ha sovranit\u00e0; egli pu\u00f2 obbligare tutti i sudditi, e non pu\u00f2 obbligare se stesso; mentre il patto \u00e8 muto, tra principi e sudditi, e obbliga le due parti reciprocamente, n\u00e9 una delle due parti pu\u00f2 venir meno ad esso a danno dell’altra e senza il suo consenso; in un caso del genere il principe non ha alcuna superiorit\u00e0 sui sudditi, se non che, cessando il giusto motivo della legge che ha giurato di osservare, egli non \u00e8 pi\u00f9 vincolato dalla sua promessa, mentre invece i sudditi non possono comportarsi ugualmente se non sono sciolti dal principe. Perci\u00f2 i principi sovrani non giurano mai di mantenere intatte le leggi dei predecessori; e se lo giurassero non sarebbero pi\u00f9 sovrani. Tuttavia il principe non pu\u00f2 derogare a quelle leggi che riguardano la struttura stessa del regno e il suo assetto fondamentale, in quanto esse sono connesse alla corona e a questa inscindibilmente unite”[4]<\/strong><\/a>.<\/em> Bodin affermava l’autonomia e\u00a0 della sovranit\u00e0, essa non poteva essere limitata dalle leggi dei predecessori, dai giuramenti n\u00e9 nei confronti del proprio popolo, n\u00e9 nei confronti dei sovrani stranieri, solo le leggi fondamentali dello Stato, cio\u00e8 quelle senza le quali non potrebbe darsi alcuna sovranit\u00e0 dovevano essere rispettate e non potevano essere derogate.\u00a0 Jean Bodin, concepiva, dunque, \u00a0il potere del re come illimitato rispetto ai ceti, e ai trattati, ma sottomesso alle tradizioni e alle leggi fondamentali di Francia.<\/p>\n

Poco dopo la redazione dei sei libri sulla repubblica del pensatore francese, in Europa accadeva un evento di straordinario impatto politico, che costringeva a rimettere in discussione e allo stesso tempo radicalizzare il discorso di Bodin: la dichiarazione d’indipendenza olandese del 1581. Qui di seguito ne riportiamo un breve stralcio: \u201cE’ a tutti evidente che un principe \u00e8 posto da Dio al governo di un popolo per difenderlo dall’oppressione e dalla violenza,come il pastore il suo gregge; e Dio non cre\u00f2 il popolo schiavo del suo principe, per obbedire ai suoi ordini a ragione ed a torto, ma cre\u00f2 piuttosto il principe a vantaggio dei sudditi (senza i quali egli non potrebbe essere principe) e per reggerli secondo giustizia, per amarli e aiutarli come il padre i suoi figli, o il pastore il suo gregge, e per difenderli e proteggerli finanche a costo della vita. E quando egli non si comporti cos\u00ec, ma al contrario, li opprime, tentando di violare loro antiche consuetudini e privilegi esigendo la loro servile obbedienza, allora egli non \u00e8 pi\u00f9 un principe, ma un tiranno e i sudditi non devono considerarlo in altro modo. E in particolare, quando ci\u00f2 \u00e8 fatto deliberatamente, senza l’autorizzazione degli Stati (Generali), essi possono non soltanto rifiutarsi di riconoscere la sua autorit\u00e0 ma procedere legittimamente alla scelta di un altro principe per la loro difesa\u201d[5]<\/strong><\/a><\/em>. Come si pu\u00f2 leggere in tale documento, non \u00e8 pi\u00f9 la legge fondamentale a limitare la sovranit\u00e0, come per Bodin, ma il diritto come sistema delle istituzioni e delle consuetudini di un popolo, che, in tale prospettiva sembra esserne il presupposto genetico. Il diritto \u00e8 il sistema delle relazioni pattizie che tiene assieme la societ\u00e0, per cui ha natura fondamentalmente contrattuale, che pu\u00f2 essere tacita (consuetudini<\/a>) o esplicita, ma sempre contrattuale. Proprio per la natura pattizia di tale prospettiva, il re non \u00e8 altri che un reggente, egli esercita il potere in virt\u00f9 di cessione di diritti volontaria da parte dei cittadini, ma questi qualora riscontrino la violazione delle “loro antiche consuetudini e privilegi<\/em>“, possono rovesciare il suo governo. Tale clausola certifica con certezza che, in questa prospettiva, era il popolo a detenere il potere sovrano, perch\u00e9 in ultima istanza poteva decidere di rovesciare il proprio re se egli non avesse rispettato le consuetudini, cio\u00e8 le leggi fondamentali. Mentre, il rapporto tra popolo e monarchia si \u00e8 invertito, non cambia il precetto dell’inviolabilit\u00e0 delle leggi fondamentali, che, anzi, in tale prospettiva assurgono ad elemento capitale per determinare il detentore ultimo della sovranit\u00e0. Il filosofo Althusius, sulla scorta dell’esperienza storica del suo popolo, immaginava l’istituzione di un eforato, sul modello spartano, assegnato al controllo popolare della corrispondenza dei decreti del re con le leggi e le consuetudini del popolo.<\/p>\n

In una situazione differente si trov\u00f2 a fine XVII secolo il suo connazionale Spinoza, che pur partendo dalle premesse storiche dell’Olanda repubblicana non pot\u00e9 fare a meno di prendere atto del fallimento della rivoluzione inglese. Egli prefer\u00ec, come aveva fatto Hobbes, porre l’accento sulle virt\u00f9 pacificatorie e rassicuranti delle fondamenta statali: “Non sar\u00e0 affatto solido quel governo la cui stabilit\u00e0 dipende dalla lealt\u00e0 di qualcuno e i cui affari non possono essere ben curati se non grazie alla lealt\u00e0 di chi si \u00e8 impegnato ad occuparsene, ma affinch\u00e9 possa durare la cosa pubblica dovr\u00e0 essere ordinata\u00a0in modo tale che coloro che la amministrano, o sono guidati dalla ragione, o non possono esser indotti dagli affetti ad agire in malafede, cio\u00e8 male. N\u00e9 \u00e8 rilevante per la sicurezza del governo in che modo gli uomini siano indotti ad amministrarlo rettamente, purch\u00e9 lo facciano: la libert\u00e0 o la forza d’animo, infatti, sono virt\u00f9 private, la sicurezza, invece, \u00e8 virt\u00f9 del governo”<\/em>\u00a0[6]<\/a>. Contro ogni aristocrazia degli ottimati, dei pi\u00f9 sapienti o dei tecnici, Spinoza pensava ad un sistema per il quale gli amministratori della cosa pubblica fossero portati ad agire quanto pi\u00f9 rettamente possibile dal sistema stesso, il fine di ogni azione politica, e servissero in astratto lo Stato anzich\u00e9 personalmente il principe. In quest’ottica la costituzione incarna lo spirito delle leggi e delle istituzioni, \u00e8 la struttura entro la quale si muovono gli agenti politici, ma allo stesso tempo \u00e8 anche il modello positivo di ogni azione politica. Come per Machiavelli, anche per il filosofo olandese la preservazione della comunit\u00e0 politica dipendeva da un ordine immanente ad essa e non dalle virt\u00f9 individuali degli uomini, tuttavia, \u201cpoich\u00e9 tutti gli uomini, sia barbari che civilizzati, intrecciano sempre consuetudini e danno vita a qualche stato civile, le cause e i fondamenti naturali dei governi non vanno ricercati nei dettami della ragione, ma bisogna dedurli dalla comune natura o condizione umana\u201d<\/em>. Astraendo la condizione universale prepolitica degli individui, sia Spinoza che Hobbes, delinearono anche le fondamenta universali di ogni comunit\u00e0 (cessione del diritto, contratto), tuttavia se in Hobbes il diritto naturale si arrestava al momento stesso del Patto, in Spinoza esso persisteva allo stato civile. Non \u00e8 in questione l’obbedienza allo Stato, che permaneva intatta tanto in Hobbes quanto in Spinoza, ma la concettualizzazione di una cessione che non sia anche alienazione del diritto, cos\u00ec come concepita dal filosofo inglese. Al contrario nel trattato teologico politico egli riprese e riformul\u00f2 una bella espressione di Tacito: “Roma non \u00e8 mai stata minacciata dai nemici esterni quanto lo \u00e8 stata dai suoi concittadini”<\/em> astraendola nella seguente proposizione: “Uno Stato, quale che sia, non \u00e8 minacciato dai nemici esterni quanto lo \u00e8 dai suoi stessi concittadini”<\/em>. Ci\u00f2 per dire che la natura violenta dell’uomo non veniva meno allo stato civile, perch\u00e9 nello stato civile egli continuava a conservare il diritto. “Nessuno trasferisce il proprio diritto naturale ad un altro in modo che in seguito non sia pi\u00f9 consultato, ma lo trasferisce alla maggior parte di tutta la societ\u00e0 della quale \u00e8 membro; e in questo modo tutti rimangono uguali, come lo erano prima nello stato di natura\u201d.<\/em> Con Spinoza desumiamo la constatazione che il potere costituente non si esaurisce mai con il potere costituito, ma anche il pericolo che il potere costituito, trovandosi sempre in situazione asimmetrica col cittadino, informi e condizioni il potere costituente, spalancando cos\u00ec un solco fra di essi. La questione diviene allora, come adoperarsi affinch\u00e9 la cosa pubblica sia ordinata in modo tale che gli uomini seguano la ragione piuttosto che i propri appetiti e come le istituzioni possano rimanere quanto pi\u00f9 immanenti possibile al processo costituente.<\/p>\n

Tale paradosso non viene affatto risolto da Rousseau, per il quale, un individuo politico \u00e8 libero se, in quanto suddito, deve obbedire a leggi che egli stesso si \u00e8 dato in quanto cittadino. Tale teoria, con la rivoluzione francese, si risolve compiutamente nell’unificazione astratta del diritto. Tuttavia nel trapasso tra lo stato attivo e passivo della cittadinanza che comanda a se stessa, c’\u00e8 solo l’idea del potere che diventa fine a se stesso, e non ha bisogno di alcuna legittimazione estrinseca, perch\u00e9 governato da un’astratta volont\u00e0 generale. Emerge, dunque, quella concezione moderna di un diritto imposto dai dominatori e allo stesso tempo conquistato dai dominati[7]<\/a>, nella misura in cui, se da una parte, la sua attuazione crea le fondamenta dello stato democratico, dall’altra, essendo relazione tra potere e cittadino non simmetrica, rimane sempre presente il rischio di una sua strumentalizzazione. La deriva a cui non abbiamo finito di assistere \u00e8 quella in cui legge e diritto divengono sempre pi\u00f9 astratti e acclamati universalmente, scavando al contempo un fossato dalle consuetudini e dalle pratiche sociali del popolo, tramutando in finzione e fantasma di se stessa la sovranit\u00e0 popolare. Se il diritto e legge non prescrivono, dunque, nient’altro all’infuori della loro stessa attuazione ed estensione, essi, nella trasfigurazione della “dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino” diventano i grimaldelli attraverso i quali l’Impero napoleonico invade l’intera Europa e legittima le proprie conquiste.<\/p>\n

Ci\u00f2 a cui assistiamo nel drammatico presente \u00e8 lo stadio ultimo dello sviluppo dell’astrazione del diritto universale e della legge universale che, acclamati ovunque, vigono senza prescrivere e senza significare. Tutto ci\u00f2 rende possibile omologare e prendere insieme l’intera popolazione mondiale e annullarne gli usi e costumi, rendere inoperose le loro carte costituzionali residuo delle loro esperienze storiche e sociali e il loro patrimonio giuridico, attraverso un potere che attuando lo stato d’emergenza, pu\u00f2 legittimamente sospendere la validit\u00e0 di ogni legge.<\/p>\n

 <\/p>\n

[1]<\/a> Cicerone, De Re Publica, L. I ,41-42.<\/p>\n

[2]<\/a> D. Alighieri, Opere minori di Dante Alighieri, De monarchia, Torino 1986.<\/p>\n

[3]<\/a> T. D’aquino, Summa teologica, Bologna 2004. Vol. I, quest. 116.<\/p>\n

[4]<\/a> J. Bodin, I sei libri dello Stato, a cura di M. Isnardi Parente, Torino 1964, libro I, cap. VIII. Pp. 358-362<\/p>\n

[5]<\/a> P.Villani e F.Gaeta (a cura di), Documenti e testimonianze<\/em>, Milano 1974. Pp.318-319.<\/p>\n

[6]<\/a> Spinoza, Trattato politico, I, 4-6<\/p>\n

[7]<\/a> W. Reinhard, Storia dello Stato moderno<\/em>, Bologna 2010. pp.83-86.<\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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