{"id":81088,"date":"2023-08-14T10:30:56","date_gmt":"2023-08-14T08:30:56","guid":{"rendered":"https:\/\/appelloalpopolo.it\/?p=81088"},"modified":"2023-08-14T13:14:21","modified_gmt":"2023-08-14T11:14:21","slug":"ogni-cosa-al-suo-posto-un-manifesto-contro-le-tentazioni-neocostituzionaliste","status":"publish","type":"post","link":"https:\/\/appelloalpopolo.it\/?p=81088","title":{"rendered":"\u201cOgni cosa al suo posto\u201d: un manifesto contro le tentazioni neocostituzionaliste"},"content":{"rendered":"

DA LA FIONDA (di Federico Musso)<\/strong><\/p>\n

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Tra le novit\u00e0 editoriali estive spicca la monografia di Massimo Luciani, professore emerito di Istituzioni di diritto pubblico presso l\u2019Universit\u00e0 di Roma \u201cLa Sapienza\u201d, intitolata \u201cOgni cosa al suo posto<\/a>\u201d (edizioni Giuffr\u00e8). Lo scritto intende mettere a sistema una serie di riflessioni gi\u00e0\u00a0extravagantes<\/em>, elaborate dal Professore nella sua ricca produzione scientifica degli ultimi anni, che non si rivolgono soltanto agli studiosi di diritto costituzionale, bens\u00ec parlano a tutti coloro che si interessano delle sorti della\u00a0res publica<\/em>, specie se mossi da un sincero interesse per il modello politico-sociale consacrato nella Costituzione del 1948.<\/p>\n

L\u2019Autore intende, al principio, muovere le sue riflessioni da un concetto che la dottrina odierna tralascia o ritiene superfluo: lo statuto epistemologico del diritto. Infatti, chi si occupa di questa scienza ha spesso dimenticato che \u00abla pretesa ultima del diritto\u00bb \u00e8 la \u00abcostruzione di un ordine delle relazioni umane\u00bb[1]<\/a>. L\u2019intreccio fra diritto e ordine ha fondamenti ancestrali, legati indissolubilmente alla direzione finalistica della norma giuridica volta a disciplinare un \u201cdover essere\u201d, che Luciani espone in un ricco\u00a0excursus<\/em>\u00a0storico-filosofico, in cui ripercorre la mitologia greca e la filosofia medievale e seicentesca fino a giungere a Kant[2]<\/a>. Discende dalla ricerca dell\u2019ordine la funzione fondamentale del diritto: erogare certezza, da intendersi come prevedibilit\u00e0 da parte dei consociati delle conseguenze giuridiche delle proprie azioni (riprendendo la nota definizione di Gometz[3]<\/a>).<\/p>\n

Nonostante gli scetticismi di molti suoi colleghi, Luciani \u00e8 convinto della validit\u00e0 di intendere la certezza come criterio ordinante e, dunque, \u00abogni colpo inferto alla certezza e all\u2019affidamento deve essere inteso come una violazione \u2013 oltre che dei principi dello Stato di diritto \u2013 dello stesso patto fondativo che ha dato vita allo Stato\u00bb[4]<\/a>. Nel sostenere la tesi, l\u2019Autore attinge a un\u2019analisi storica delle funzioni dello stato moderno: nasce con la modernit\u00e0 un apparato statale che, reclamando il monopolio legittimo dell\u2019uso della forza, pone fine alle guerre di religione sul suolo europeo, scatenate dalla frattura della cristianit\u00e0 fra Chiesa cattolica e Chiese riformate[5]<\/a>. \u00c8 lo stato che si dimostra l\u2019unica \u201cformazione sociale\u201d capace di garantire l\u2019hobbesiana\u00a0safety<\/em>\u00a0ai propri consociati e, traslando la sicurezza fisica dal piano fattuale, \u00e8 tradotta \u00abin termini giuridici\u00bb[6]<\/a>\u00a0come certezza del diritto.<\/p>\n

A completamento di tale riflessione, il Professore sottolinea che \u00e8 giusto dare una lettura \u201cemancipatrice\u201d di tale concetto. Nonostante un\u2019impressione superficiale porti a collegare tale principio a un\u2019idea conservatrice e immobile dell\u2019ordinamento giuridico, alimentata dai riferimenti teorici a Hobbes e al suo \u00abpensiero ferrigno e autoritario, [come] si potrebbe obiettare\u00bb[7]<\/a>, un portato della certezza del diritto \u00e8 la necessit\u00e0 dell\u2019\u00abeteroregolazione imposta da un potere politico ordinante\u00bb[8]<\/a>. Per spiegare il passaggio logico, si traccia un parallelismo fra il diritto delle\u00a0poleis\u00a0<\/em>greche e gli ordinamenti odierni. L\u2019agraphos nomos\u00a0<\/em>(il diritto non scritto) era un sistema di norme affidate \u00aballa custodia di un ceto privilegiato\u00bb<\/em>[9]<\/a>, quindi un sistema aristocratico; mentre il nomos gegrammenos\u00a0<\/em>corrispondeva a scelte positive di organi della polis<\/em>. Allo stesso modo, le leggi poste da uomini (positive) sono \u00ablo strumento della progettazione e dell\u2019emancipazione individuale e politico-sociale\u00bb<\/em>[10]<\/a>, diversamente dagli eterei riferimenti al diritto naturale o a imprecisati \u201cvalori\u201d. A sostegno della sua tesi, il Professore accenna anche all\u2019esperienza della Germania nazista nella quale la costituzione scritta era ritenuta superata dalla \u00abv\u00f6lkische Verfassung<\/em>, manifestata all\u2019esterno negli interventi del F\u00fchrer<\/em>, ma radicata nell\u2019autodisciplina del popolo e nel sentimento nazionale tedesco\u00bb<\/em>[11]<\/a>. Si sottolinea nel libro come l\u2019autoregolazione giuridica, al di l\u00e0 della fascinazione semantica, spesso accompagna quelle dottrine economiche liberiste alla Hayek in cui l\u2019ordine giuridico non sarebbe altro che \u00abla dimensione normativa della socialit\u00e0\u00bb<\/em>[12]<\/a>. Da tale concezione discendono l\u2019esaltazione liberale delle autorit\u00e0 amministrative indipendenti e della soft law<\/em>, cos\u00ec come la crescente assuefazione degli operatori del diritto ai codici di comportamento elaborati dai c.d. \u201cpoteri privati\u201d e imposti agli utenti\/cittadini<\/em>[13]<\/a>. \u00c8 evidente che un sistema di autoregolazione riduce gli spazi della politica (democratica) ed incide sulle stesse garanzie dei diritti.<\/em><\/p>\n

L\u2019enfasi posta sulla certezza del diritto serve per fondare la ricerca dell\u2019ordine fra i poteri costituzionali; ricerca che, a causa di processi disordinanti giustificati da \u00abletture alquanto \u201cfluide\u201d del reale\u00bb<\/em>[14]<\/a>, oggi richiede una provocatoria restaurazione, da intendersi come \u00abriposizionamento nella sede propria\u00bb<\/em>[15]<\/a>\u00a0di ciascuno dei poteri costituzionali. Invasioni di campo, trasformazioni delle fonti del diritto, ma soprattutto un crescente decadimento del tasso di democraticit\u00e0 del sistema: \u00ab\u00e8 principalmente il principio democratico-rappresentativo che \u00e8 stato mortificato dal disordine e che sono le ragioni del principio democratico-rappresentativo che occorrerebbe soddisfare ripristinando l\u2019ordine\u00bb<\/em>[16]<\/a>.<\/em><\/p>\n

Per evidenziare le alterazioni dal modello costituzionale il Professore analizza i tre \u201cmomenti di vita\u201d della legge (produzione, applicazione e sindacato di legittimit\u00e0 costituzionale) poich\u00e9 \u00e8 quella particolare fonte del diritto al crocevia \u00abdi pressoch\u00e9 tutte le linee di tensione istituzionale\u00bb[17]<\/a>. Particolare attenzione \u00e8 dedicata al rapporto fra legislatore parlamentare e giudici, ossia fra chi dovrebbe produrre la legge e quanti dovrebbero applicarla in un giudizio. Il rapporto si \u00e8 cos\u00ec alterato che il legislatore ha perso la capacit\u00e0 di dettare le \u00abstrategie di lungo periodo\u00bb[18]<\/a>; mentre la giurisdizione ha allargato i suoi spazi di azione, entrando nel campo della \u00abregolazione del conflitto sociale\u00bb[19]<\/a>\u00a0fino a dettare\u00a0ex se<\/em>\u00a0la regola (asseritamente) \u201cgiusta\u201d del caso concreto. Cos\u00ec facendo, il \u201ccreazionismo giudiziario\u201d carica di disordine il sistema giuridico, essendo palese l\u2019impossibilit\u00e0 di una coerenza generale delle norme cos\u00ec create e di un efficace coordinamento fra le numerose giurisdizioni (nazionali e non solo), non tralasciando i problemi \u00abdi legittimazione e di consenso (specie nel medio-lungo periodo) di decisioni giurisdizionali non strettamente legate a un diritto positivo negoziato e condiviso in quanto di provenienza \u201cpolitica\u201d\u00bb[20]<\/a>.<\/p>\n

\u00c8 nella critica al protagonismo giudiziario che si pu\u00f2 apprezzare maggiormente il tono \u201canti-neocostituzionalista\u201d del Professore. Per neocostituzionalismo s\u2019intende un movimento culturale e giuridico eterogeneo, ma accomunato da un serrato rifiuto del positivismo giuridico[21]<\/a>, tra i cui esponenti possono annoverarsi Robert Alexy, Ronald Dworkin e, in Italia, Gustavo Zagrebelsky. La coordinata di fondo che lega i neocostituzionalisti \u00e8 la sfumatura della distinzione fra diritto e morale[22]<\/a>: le carte costituzionali lunghe avrebbero incorporato veri e propri valori, cos\u00ec che il diritto non si limiterebbe a quanto espresso nei testi legislativi e il giudice non sarebbe soggetto soltanto alla legge, ma alla totalit\u00e0 del diritto, includendovi i valori[23]<\/a>. Il corollario di questa impostazione \u00e8 gravare i giudici, in particolar modo i tribunali costituzionali, del compito di applicare della Costituzione, lasciando per\u00f2 in disparte il legislatore democratico nell\u2019attuazione della stessa. Il risultato, rivendicato dagli esponenti del neocostituzionalismo, \u00e8 quindi \u00abl\u2019espansione del ruolo del potere giudiziario\u00bb[24]<\/a>. Le supposte virt\u00f9 del giudice di comporre i conflitti, con la formula \u201cmagica\u201d del bilanciamento dei valori e della regola della proporzionalit\u00e0, si basa sull\u2019\u00abedulcorata visione di un mondo interamente pacificato, nel quale i valori sociali di riferimento sono stati recepiti (i.e.<\/em>: positivizzati) una volta per tutte nelle costituzioni o nelle carte internazionali dei diritti\u00bb[25]<\/a>, senza dover ricorrere a complicate mediazioni politiche nelle sedi (opportune) della rappresentanza. Si tratta, come nota Luciani, di una visione di un diritto senza conflitti che si disinteressa della questione del potere[26]<\/a>, abbandonando per\u00f2 la tradizionale nozione di costituzionalismo che ne accompagnato il percorso storico fin dalla sua genesi[27]<\/a>.<\/p>\n

In conclusione, \u201cOgni cosa al suo posto\u201d \u00e8 un invito a riconsiderare criticamente fenomeni istituzionali quasi dati per assodati, ma ben lontani dallo spirito della Costituzione e dallo statuto della scienza giuridica. Restaurare l\u2019ordine costituzionale dei poteri \u00e8, allora, il sunto di una \u00abproposta pratico-politica\u00bb[28]<\/a>\u00a0non volta a una regressione nostalgica, anzi tutt\u2019altro. Il senso proprio della \u201crestaurazione\u201d \u00e8 attuare i precetti democratici, \u00ababbandonando teorie post-moderne, strade alternative, percorse dal viandante malintenzionato, [che] non menano alla salvezza, ma alla perdizione\u00bb[29]<\/a>. E al disordine.<\/p>\n

\n

[1]<\/a>\u00a0M. Luciani,\u00a0op. ult. cit.<\/em>, pp. 11-12.<\/p>\n

[2]<\/a>\u00a0M. Luciani,\u00a0op. ult. cit.<\/em>, pp. 20-41.<\/p>\n

[3]<\/a>\u00a0G. Gometz,\u00a0La certezza giuridica come prevedibilit\u00e0<\/em>, Torino, Giappichelli, 2005,\u00a0passim<\/em>.<\/p>\n

[4]<\/a>\u00a0M. Luciani,\u00a0op. ult. cit.<\/em>, pp. 53-54.<\/p>\n

[5]<\/a>\u00a0M. Luciani,\u00a0op. ult. cit.<\/em>, p. 42.\u00a0Amplius<\/em>, M. Luciani,\u00a0Garanzie ed efficienza nella tutela giurisdizionale<\/em>, in\u00a0Rivista AIC<\/em>, n. 4\/2014, pp. 32 ss.<\/p>\n

[6]<\/a>\u00a0M. Luciani,\u00a0Ogni cosa al suo posto<\/em>, cit.<\/em>, p. 43.<\/p>\n

[7]<\/a>\u00a0M. Luciani,\u00a0op. ult. cit.<\/em>, p. 37.<\/p>\n

[8]<\/a>\u00a0M. Luciani,\u00a0op. ult. cit.<\/em>, p. 60.<\/p>\n

[9]<\/a>\u00a0M. Luciani,\u00a0op. ult. cit.<\/em>, p. 64.<\/p>\n

[10]<\/a>\u00a0M. Luciani,\u00a0op. ult. cit.<\/em>, p. 64.<\/p>\n

[11]<\/a>\u00a0M. Luciani,\u00a0op. ult. cit.<\/em>, p. 65. Nella monografia Luciani cita il volume di Portaluri nel quale si descrivono gli esiti totalitari di un \u00abordinamento non fondato su fonti scritte e codificate, bens\u00ec alimentato da una rete di principi e clausole generali, nel cui ordito il giurista militante \u2013 pienamente immerso nel diritto profondo del\u00a0Blut und Boden<\/em>, nelle correnti pieni di vita del suo popolo \u2013 trova (invenit<\/em>) o addirittura crea (schafft<\/em>) la regola del caso concreto\u00bb; P. L. Portaluri,\u00a0La cambiale di Forsthoff. Creazionismo giurisprudenziale e diritto al giudice amministrativo<\/em>, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2021, pp. 23-24.<\/p>\n

[12]<\/a>\u00a0M. Luciani,\u00a0op. ult. cit.<\/em>, p. 60.<\/p>\n

[13]<\/a>\u00a0M. Luciani,\u00a0op. ult. cit.<\/em>, p. 148. Un esempio \u201cproblematico\u201d di autoregolazione \u00e8 il caso del\u00a0Facebook Oversight Board\u00a0<\/em>(FOD) con cui il\u00a0social network<\/em>\u00a0decide in autonomia sulla moderazione dei contenuti sulla base di propri codici di condotta. Per considerazioni critiche sul FOD, v. A. Buratti,\u00a0Framing the\u00a0<\/em>Facebook Oversight Board: rough justice in the wild Web?<\/em>, in\u00a0MediaLaws.\u00a0<\/em>Rivista del diritto dei media<\/em>, n. 2\/2022, pp. 31-48.<\/p>\n

[14]<\/a>\u00a0M. Luciani,\u00a0op. ult. cit.<\/em>, p. 8.<\/p>\n

[15]<\/a>\u00a0M. Luciani,\u00a0op. ult. cit.<\/em>, p. 226.<\/p>\n

[16]<\/a>\u00a0M. Luciani,\u00a0op. ult. cit.<\/em>, p. 227.<\/p>\n

[17]<\/a>\u00a0M. Luciani,\u00a0op. ult. cit.<\/em>, p. 111.<\/p>\n

[18]<\/a>\u00a0M. Luciani,\u00a0op. ult. cit.<\/em>, p. 149.<\/p>\n

[19]<\/a>\u00a0M. Luciani,\u00a0op. ult. cit.<\/em>, p. 150.<\/p>\n

[20]<\/a>\u00a0M. Luciani,\u00a0op. ult. cit.<\/em>, p. 179.<\/p>\n

[21]<\/a>\u00a0Cos\u00ec, ex multis, G. Pino,\u00a0Principi, ponderazione e la separazione fra diritto e morale<\/em>, in\u00a0Giurisprudenza costituzionale<\/em>, n. 1\/2011, pp. 965-997.<\/p>\n

[22]<\/a>\u00a0Zagrebelsky ha scritto di \u00abri-moralizzazione del diritto\u00bb; G. Zagrebelsky,\u00a0Stato costituzionale<\/em>, in Id.,\u00a0Intorno alla legge. Il diritto come dimensione del vivere comune<\/em>, Torino, Einaudi, 2009, p. 132.<\/p>\n

[23]<\/a>\u00a0Secondo la teoria di Alexy espressa nel suo\u00a0Theorie der Grundrechte<\/em>, \u00abl\u2019attivit\u00e0 di applicazione del diritto diviene molto pi\u00f9 complessa e non pu\u00f2 pi\u00f9 essere considerata esclusivamente come sussunzione del caso alla norma: la decisione giurisprudenziale deve essere vista come attivit\u00e0 che ha quale punto di riferimento i diritti e i principi (valori) contenuti nella costituzione\u00bb; G. Bongiovanni, voce\u00a0Neocostituzionalismo<\/em>, in\u00a0Enc. dir<\/em>., Annali IV, Milano, Giuffr\u00e8, 2012, p. 753. Sull\u2019implicazione delle teorie neocostituzionalistiche sulle tecniche interpretative e sulla validit\u00e0 delle norme v. G. Messina,\u00a0Il neocostituzionalismo<\/em>, in\u00a0Democrazia e diritto<\/em>, n. 1-2\/2011, pp. 384 ss.<\/p>\n

[24]<\/a>\u00a0G. Bongiovanni, voce\u00a0Neocostituzionalismo<\/em>, cit., p. 749.<\/p>\n

[25]<\/a>\u00a0M. Luciani,\u00a0op. ult. cit.<\/em>, p. 13.<\/p>\n

[26]<\/a>\u00a0Ibidem<\/em>.<\/p>\n

[27]<\/a>\u00a0L\u2019art. 16 della Dichiarazione dei diritti dell\u2019uomo e del cittadino del 1789, tradizionalmente considerata la definizione del costituzionalismo in senso storico-politico, si riferisce contemporaneamente alla questione della separazione dei\u00a0pouvoirs<\/em>\u00a0e alla garanzia dei\u00a0droits<\/em>. V., per tutti, V. Crisafulli,\u00a0Lezioni di diritto costituzionale<\/em>, vol. 2, Cedam, Padova, 1970-1971.<\/p>\n

[28]<\/a>\u00a0M. Luciani,\u00a0op. ult. cit.<\/em>, p. 225.<\/p>\n

[29]<\/a>\u00a0M. Luciani,\u00a0op. ult. cit.<\/em>, p. 261.<\/p>\n

 <\/p>\n

FONTE:https:\/\/www.lafionda.org\/2023\/08\/04\/ogni-cosa-al-suo-posto-un-manifesto-contro-le-tentazioni-neocostituzionaliste\/<\/a><\/strong><\/p>\n","protected":false},"excerpt":{"rendered":"

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